【案情】
2004年，铁路法院接受指定，执行长安公司申请执行汤某、曹某及鸿达公司借款合同纠纷案。经查，汤某、曹某均查无下落， 3月3日法院裁定查封了预售登记在汤某、曹某名下的位于北京市朝阳区的两套房产，同时依法向北京市国土资源和房屋管理局送达了查封裁定和协助执行通知书。3月9日向管理该两套房产的物业公司送达了查封裁定。经调查，南省检察院曾于1998年1月21日扣押该两套房产，当时在该两套房产上加贴过封条，但未向房产管理机关备案登记，亦未送达扣押决定和协助执行通知。南省北市财政局国库券交易部作为刑事案件被害人于同年6月2日按照南省检察院指令，将该两套房产购房尾款642万元支付给鸿达公司。2001年10月31日，两套房产已由南省北市检察院（系南省检察院的下级检察院）发还交易部，南省检察院并代交易部委托鸿达公司将两套房产出租，每月租金3450美元，鸿达公司依约每季扣除管理费后全额返还南省财政。该两套房产曾于1996年6月13日在北京市房屋土地管理局（北京市国土资源和房屋管理局前身）办理预售商品房抵押登记，抵押人系本案被执行人汤某、曹某，抵押权人为某银行北京市分行国际业务部。抵押合同合法有效。根据北京市某法院生效民事判决，1996年5月23日，由鸿达公司作担保人，汤某、曹某与某银行北京市分行国际业务部签订的两份《楼宇按揭贷款合同》合法有效。长安公司合法继受抵押权人国际业务部的权利。
【分歧意见】
（一）检察机关意见和理由南省检察院认为，追查刑事犯罪，扣押涉案犯罪嫌疑人的违法所得财物，符合法律规定；其扣押两套房产时间为1998年1月21日，早于法院2004年3月3日的查封时间；检察机关基于刑事诉讼的扣押效力高于法院基于民事执行查封效力；法院明知两套房产已被刑事扣押，仍然予以查封，属于重复查封；法院违法查封行为，直接导致交易部的合法权益失去法律保障。法院应当立即撤销违法查封行为，解除错误查封，保障刑事案件被害人——交易部的合法权益不因国家公权力违法干预而受到侵害。
（二）法院的意见和理由法院认为，法院在民事执行过程中对两套房产的查封合法有效。理由：1、《担保法》第33条、第34条及最高法院担保法司法解释第55条规定，抵押权人国际业务部的优先受偿权应当受到保护；2、对房产查封、扣押，应当到房产所在地管理机关办理查封、扣押备案登记，但检察机关未履行这一必要手续。法院办理了必要的查封备案手续后对两套房产的查封，不属于重复查封；3、依照《担保法》、最高法院担保法司法解释及最高法院执行工作规定，未履行法定手续的查封、扣押不得对抗履行了法定手续的查封、扣押。故检察机关对两套房产的扣押不得对抗法院对房产实施的有效查封；4、刑事案件尚未结案，检察机关将房产发还交易部，对涉案财产实体处理，属违法办案；5、房产合法设定抵押权于1996年，检察机关扣押时间为1998年，在明知房产已合法设定抵押权的情况下，仍继续办理房产发还手续，导致抵押权人优先受偿权不能得到有效保护； 6、南省检察院指令交易部将两套房产购房尾款付给鸿达公司错误。该笔款项应向抵押权人国际业务部或长安公司支付。综上，法院对两套房产查封合法有效，符合法律规定，应当依法对两套房产进行评估、拍卖变价，以拍卖所得款项清偿被执行人的债务。同时，应保护两套房产实际承租人权利，允许其继续租用房产至合同期满，但租金应由法院管控。本案处理应结合法律规定和程序要求进行综合判断。
【评析】
当前，因人民法院民事强制执行与公安、检察机关在刑事诉讼活动中进行追赃而产生的重复查封、扣押、冻结问题，已越来越成为司法实践中的突出问题。由于这种司法冲突和矛盾尚无规范解决机制，造成人民法院在民事强制执行中根据调查或当事人举证，经审查认为属于被执行财产的，即采取查封、扣押或者冻结措施，进行强制变价或将财产给付申请执行人。但与此同时，公安或检察机关在刑事诉讼过程中，认为同一财产非为被执行人所有而是属于刑事案件被害人财产，依法应当追缴，从而也实施了查封、扣押或者冻结措施进而追缴该财产退还给刑事案件被害人。这就引发了对同一项财产不同执法机关作出不同认定的问题，从而产生了民事强制执行与刑事诉讼追赃的司法冲突和矛盾。
（一）刑事优先原则的历史地位所谓刑事优先原则，是指遇有同一犯罪嫌疑人既涉及刑事案件又涉及民事案件时，民事案件不得先于刑事案件审理和裁判，须让位于刑事案件，以保障刑事案件的优先审判。1、1987年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（法研发[1987]7号）中，规定“各级人民法院在审理经济纠纷案件中如果发现有经济犯罪事实的，即应及时移送”，“人民法院在审理经济纠纷案件中如果发现有经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送”。2、1987年10月，《最高人民法院关于财产犯罪的受害者能否向已经司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》（[1989]民他字第29号）称，“关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题比较复杂，应当设法继续追赃，不宜采取提起民事诉讼的办法”。3、1990年10月，《最高人民法院关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理的函》（[1990]民他字第38号）称，“经研究认为，冯树源从胡强处‘借款’的行为已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所‘借’4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，冯要求保证人代偿‘借款’的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。” 由刑事优先原则衍生出“刑事追赃优先原则”，即刑事诉讼强制力远高于民事诉讼，对被害人民事权利侵害一旦涉及刑事诉讼，国家即动用刑事强制措施对其保护，刑事追赃手段是维护被害人民事权益的最后方式；追赃情况被视为犯罪后果考虑，是量刑的重要情节。
（二）民事优先原则的逐步确立所谓民事优先原则，是指遇有同一犯罪嫌疑人既涉及刑事案件又涉及民事案件时，民事案件的审判无须等待刑事案件的审判，可先于刑事案件进行审判，且刑事案件的审判涉及财产刑时须保障相关债权人的权益。 1、1997年1月1日起施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第198条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对于扣押、冻结犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查。…对被害人的合法财产，应当及时返还。…对扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”2、1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第36条第2款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。由此可以看出，我国基本刑事法律已经逐步放弃刑事优先原则，树立了民事权益保护优先原则。3、1998年4月21日，最高人民法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，该规定在保障民事实体权利优先的同时，进一步明确了民事程序可以优先。相关内容有：“第二条 单位负责人和主管人员以该单位名义对外订立合同，将取得的财产占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订履行合同造成的后果，应依法承担民事责任。 第十条 人民法院在审理经济纠纷中，发现与本案有牵联，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关，经济纠纷案件继续审理。”可以认为，最高人民法院已经通过规范文件的形式废止了刑事优先原则，并确立了民事优先原则。
（三）关于刑事追赃的执行主体刑事追赃是国家授权的特定机关在人民法院对行为人作出有罪判决后，依据生效判决中对罪犯通过犯罪行为所获取财物的确认，运用国家强制力，采取强制手段，对涉案的赃款赃物予以追缴并依法处理的诉讼行为。其作用在于惩罚犯罪，并在最大程度上挽回因犯罪行为而给社会所造成的物质上的损失。《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”但是，《刑事诉讼法》并未明确规定赃款赃物处理的执行主体。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部和财政部1965年12月1日颁布的《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》，没收赃款赃物的权力属于县以上人民法院、人民检察院和公安机关。可以认为，当时公安、检察和审判机关均可对赃款赃物进行执行和处理。2013年1月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第438条规定，财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行。2014年11月6日起施行的最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第2条规定，刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。司法解释明确了赃款赃物的执行权属于第一审人民法院。刑事追赃本质上是刑事诉讼法中的执行行为，刑事案件裁判中关于财产部分（包括财产刑和涉案财物）的执行事项理应由行使国家执行权的机构负责执行，当前国家执行机构归属人民法院，刑事追赃的执行主体应当是人民法院。
（四）检察机关可否直接处理其查封、扣押在案的赃款赃物根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会等六部委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第48条的有关规定，对依法不移送的查封、扣押的赃款赃物，应待人民法院作出生效判决后，由人民法院通知查封、扣押机关上缴国库。据此，检察机关若为赃款赃物的查封、扣押机关，可以依据人民法院已经生效的刑事判决处理其查封、扣押在案的财物。这里需要明确，查封、扣押机关对查封、扣押在案财物的处理，依法应当由人民法院通知方可进行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第367条第2款的规定，涉案财物未随案移送的，人民法院应当在判决生效后十日内，将判决书、裁定书送达查封、扣押机关，并告知其在一个月内将执行回单送回。据此，检察机关没有人民法院生效裁判，不能直接处理其查封、扣押在案的赃款赃物。另外，在刑事裁判生效后，人民法院在执行依法不移送的被查封、扣押财物时，应当及时通知查封、扣押机关上缴国库。
（五）结论综上所述，笔者认为，本案中法院对涉案的两套房产采取查封措施符合法律规定，并无不当，且程序合法，法律手续完备。因此，应当依法对被查封的两套房产继续予以执行。
（作者：石家庄铁路运输法院 李立惠）
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