无证卖假烟能否构成非法经营罪
威远县人民检察院 陈双 黎源刚
【内容摘要】烟草制品一直是我国税收的重要来源之一，仅以2018年为例，全国烟草制品业税收收入就为60421860万元，因此烟草制品也一直是国家规定的专营专卖品之一。同时由于烟草制品的低成本、高利润，与烟草制品相关的刑事案件频频发生，我国刑法规定的生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪等对打击烟草犯罪和维护烟草市场秩序方面发挥着重要作用。但司法实践中对烟草制品是否包括假烟的认定不一，造成同案不同判的现象屡屡发生，不仅损害当事人的合法权益，也消弱了司法的公信力。
【关 键 词】烟草制品 非法经营罪 反对解释
目前我国处理烟草制品犯罪案件涉及的刑法条文主要是第140条的生产、销售伪劣产品罪，第213条规定的假冒注册商标罪和第225条的非法经营罪。参照的相关司法解释及文件规定主要是“两高”《关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和“两高”、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），但都没有提及烟草制品是否包括假烟这一问题，造成各地同案不同判的现象，给司法实践造成了一定的混乱，本文笔者以具体案例入手，通过对立法本意、法律解释方法等方面的分析，得出假烟不属于烟草制品，无证卖假烟不构成非法经营罪的结论，以期对司法实践中办理此类案件有所裨益。
一、问题的提出
案例：2021年4月6日，威远县烟草专卖局执法人员接群众举报在威远县小河镇葡萄村11组廖某某住宅查获娇子、中华等各类香烟共计40余条，经鉴定上述香烟均系假烟。犯罪嫌疑人廖某某供述在没有取得烟草专卖许可证的情况下在网上购得各类香烟共计价值8万余元，在威远县小河镇予以销售。
对于本案，烟草制品是否包括假烟的认定是判断犯罪嫌疑人此罪与彼罪的关键。司法机关各部门之间、各部门内部之间均持不同意见，且分歧较大。
二、争议的焦点及理由
本案的争议焦点在于烟草制品是否包括假烟,对此，主要有以下几种观点。
（一）无证卖假烟构成非法经营罪
1.从非法经营罪的构成要件上看，无证卖假烟的行为侵犯了非法经营罪的客体。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，行为本质在于严重扰乱市场秩序的非法经营活动，犯罪对象为国家专营、专卖物品或限制买卖的物品。假烟的原材料都是专卖品，且假烟也在专卖管理范畴之内，相对于真烟来说，卖假烟对市场秩序的危害更大，所以卖假烟构成非法经营罪。
2.无证卖假烟以非法经营罪定罪符合相关司法解释的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第六条规定：行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由此可见，非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪属于想象竞合关系，也只有销售假烟的情况下才会产生竞合。可见，非法经营罪的犯罪对象可以是假冒伪劣产品，只是在处理时依照处罚较重的罪名定罪量刑。
3.无证卖假烟以非法经营罪定罪符合刑法“举轻以明重”的原则。与有证卖假烟相比，无证卖假烟的社会危害性更为严重，除严重冲击和扰乱烟草市场的正常秩序、破坏国家烟草专卖制度外，对人体健康的损害更大。假烟由不符合等级标准的残次烟叶制成，以次充好，甚至使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，焦油含量及有害物质严重超标，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害消费者的身体健康。 既然无证卖真烟的行为都构成非法经营罪，那么危害比其严重的无证卖假烟的行为没有理由不构成非法经营罪而仅以生产销售伪劣产品罪来打击（注：生产、销售伪劣产品罪轻于非法经营罪）。
（二）无证卖假烟不构成非法经营罪
我国《刑法》第225条规定“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的构成非法经营罪。”即指该罪的犯罪对象是未经许可不许经营，经过许可方可经营的专卖物品。而《烟草专卖法》第2条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”综上可以得出如下结论：如果是国家规定专营专卖的物品，那么只要没有经过许可而经营就是非法经营罪，只要不是国家规定专营专卖的物品，无论有没有经过许可都不构成非法经营罪。就本案而言，既然假烟不是烟草专卖品，更谈不上许可不许可的问题，不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，因而不属于非法经营罪的犯罪对象，所以无证卖假烟的行为不构成非法经营罪，只可能构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪等。
三、笔者观点
笔者认为，无证卖假烟的行为不可能构成经营罪，具体理由是：
1．将无证卖假烟的行为认定为非法经营罪违反了立法本意。我国打击非法经营行为的目的是为了保证市场经济正常秩序，所以国家才对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。其中对烟草制品实行专卖的目的就是为了对全国范围内的烟草行业实行高度集中的统一管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入。而国家对假烟不会也不可能有计划地开展组织生产和经营活动，也不会对其进行纳税，同样也不受国家法律保护，相反更是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象，因此假烟不应成为非法经营罪的犯罪对象，否则就意味着如果经许可，假烟也是合法经营的，显然违反了立法本意。
2．将无证卖假烟的行为认定为非法经营罪不符合文义解释的方法。我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中，一般都是指真实的物品，而非假冒伪劣物品。如在对毒品犯罪中的“毒品”，枪支犯罪中的“枪支”等都是真实的毒品、枪支，而非假的毒品、枪支。因此，从文义上理解，非法经营烟草制品中的烟草制品指的是真烟，不包括假烟，否则就是错误的类推解释。
3．将无证卖假烟的行为认定为非法经营罪不符合反对解释方法的要求。反对解释又称反面解释，就是根据法律条文的正面表述，推导其反面含义的解释。如《刑法》第50条中规定的“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑。”根据反对解释方法可以理解为：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间没有满二年的，不得减为无期徒刑。因此根据反对解释方法的原理，既然《烟草专卖法》第2条规定烟草专卖品范围，那么假烟显然不在该范围内，就理应当不是烟草专卖品。同样该法第3条规定了国家对烟草专卖品实行许可制度，那么出售假烟不属于出售烟草制品，就无须具有烟草专卖许可证。因此无证卖假烟的行为不构成非法经营罪，当然卖假烟固然违法，但其违背的并不是《烟草专卖法》，构成的也不是非法经营罪，而应该根据《刑法》第140条以及2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。
4．将无证卖假烟的行为认定为非法经营罪违反了相关司法解释。从司法性文件的相关规定分析，也不难看出非法经营罪不应适用在生产、销售伪劣卷烟制品犯罪中。根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，对生产、销售伪劣烟草制品的，原则上认定为生产、销售伪劣产品罪；对未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，有情节严重的非法经营行为的情形的，认定为非法经营罪。这一规定将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品，列入非法经营罪的制裁范围，而将假冒伪劣卷烟制品排除在非法经营罪的制裁对象之外。
5．将无证卖假烟的行为认定为非法经营罪将无法合理处理有证卖假烟的行为定性。如果认为无证卖假烟的行为构成非法经营罪，那么也就不得不承认烟草制品包括假烟，那么有证卖假烟的行为不构成非法经营罪，而只能构成销售伪劣产品罪。由于生产、销售伪劣产品轻于非法经营罪，因此，该观点证实有证卖假烟的行为的社会危害性要轻于无证卖假烟的行为，然而实际真的如此吗？恐怕不能得此结论吧，否则就说明任何犯罪行为只要披上合法的外衣社会危害性就更小呢，如同军人诈骗的社会危害性就小于冒充军人诈骗呢？
中国检察新闻网责任编辑：亓淦玉 |
