 基本案情：
2012年4月28日，在桂阳县某镇某圩市场附近，黄某、曹某以找神医化灾为由，引诱张某寻找到早已等待在某中心小学门前的所谓神医孙子汤某。汤、黄、曹三人合作，利用张某封建迷信的心理，称张某家有血光之灾要用“金子去邪，钱保命”的方法破解，拿家里的钱财画符。随后在汤某的安排下，一干人等乘坐面包车来到该镇某村一处，诱骗张某从家里将3900元现金和一副金耳环装入塑料袋以备画符时用。之后，他们驾车行驶至省道S214线一个三岔路口，汤某以要作法为由引开张某的注意力，曹某将张某装有钱财的塑料袋调换成装有废纸的塑料袋。汤某告诉张某画好符后他会把包塞在她裤头上，她再步行回家不准回头，碰到谁都不要讲，回家后把包放在枕头下过三个小时才能看。张某就按汤某的要求回家了，过了三个小时，她打开包发现全部是废纸，就知道被骗了。
事成之后，汤某分得赃款1000元。2012年5月25日，汤某与其同伙黄某等人在桂阳县老泰康医院门口时，被张某认出后被公安民警抓获。次日，公安机关将汤某上交的赔偿款6800元发还给张某。6月4日，桂阳县价格认证中心《价格鉴定结论书》认定被盗黄金耳环鉴定价格为3264元。
 法官说法：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪则是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次盗窃的行为。本案中以假换真骗偷兼有的“掉包”行为应该如何处理就存在两种意见，一种意见认为此类行为构成诈骗罪；另一种意见认为以假换真属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。主审法官认为本案的关键在于行为人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷。本案中，尽管被告人实施了欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，在非法取得他人财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中掉包这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键。被告人虽然采用了欺骗的手段获得被害人信任，被害人将财物自愿交由被告人做法事消灾祈福，但被告人承诺法事做完后会将财物归还，被害人仍享有该财物的所有权。在做法事的过程中，被告人以掉包的手段秘密窃取了被害人的财物，该财物脱离被害人的掌控是违背被害人意愿的，并非被害人受欺骗而自愿交付，而是被告人秘密窃取的结果，被告人事先的诈骗行为只是为最终实施盗窃做准备，故汤某应构成盗窃罪而非诈骗罪。
区别诈骗罪与盗窃罪，一是看行为人是否通过欺骗使他人做出财产处分的行为。也就是犯罪人取得财物控制、被害人失去财物控制的结果与欺骗——上当受骗——交付财物是否存在环环相扣的因果关系。如果存在，就是诈骗，如果不存在而是与盗窃行为存在因果关系，就是盗窃。二是看财物脱离被害人控制是否违背被害人意愿。如果不违背被害人
意愿，财物脱离被害人是诈骗的结果，就是诈骗，如果违背被害人意愿，财物脱离被害人是秘密窃取的结果，则是盗窃。三是看取得财物的方式。如果取得财物是秘密窃取，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。
本案，在共同犯罪过程中，被告人汤某积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。汤某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。汤某积极赔偿被害人损失，预交纳罚金，酌情可从轻处罚。
判决结果：
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人汤某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。
温馨提示：
不要迷信神灵和风水，尤其是对陌生人说的如何花钱消灾的言辞和行为表演，踏踏实实过自己的生活，避免上当受骗。如果真的遭遇此类事情，及时报警。
作者：湖南省桂阳县人民法院 曹雅静
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